EFELas Palmas de Gran Canaria

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) considera que exigir el certificado de vacunación contra la covid-19 para acceder a establecimientos abiertos al público supone "segregar" a aquellos ciudadanos que de forma "lícita" han decidido no administrase la vacuna.

El TSJC sostiene que, "a pesar de la buena fe (...) que pueda presidir la adopción de esta medida", la decisión del Gobierno canario supone un riesgo de que "un número indeterminado de ciudadanos pueda quedar excluido del disfrute de la totalidad de las posibilidades que su libertad constitucionalmente proclamada le brinda" por "la mera decisión de no vacunarse, lícita, pues la vacunación contra la covid-19 es voluntaria"; por no hacerse una prueba diagnóstica, "cuya realización además supone una carga económica", o por no haber pasado la enfermedad.

La Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife que ha examinado esta cuestión, ante el recurso de una asociación denominada Liberum, entiende que la medida puede chocar además con otro tipo de objeciones, como las relativas a la protección de datos personales, y no es "idónea", bajo su punto de vista, para lo que se pretende, que es frenar los contagios.

El Gobierno de Canarias defendía que mostrar el certificado covid de vacunación o una prueba diagnóstica negativa no afectaba al derecho a la intimidad o a la protección de datos personales, porque ese documento solo se "exhibe" para entrar a un local, pero ni se registra ni a se archiva, y, sobre todo, porque se pedía para "actividades voluntarias", como entrar a un restaurante.

Sin embargo, los magistrados opinan que "lo cierto es que, se tome o no se tome nota de ello, el cliente ha tenido que desvelar a un tercero una información concerniente a su salud que tenía derecho a mantener reservada para sí y su círculo íntimo".

Y añade: "También deambular por la vía pública durante la noche es una actividad voluntaria y no por ello se ha aceptado que los toques de queda nocturnos no afecten al derecho fundamental a la libertad".

La Consejería de Sanidad de la comunidad autónoma esgrimía además en su favor el derecho de admisión, regulado por ley y que se viene utilizando desde hace meses en Canarias para exigir una prueba diagnóstica negativa a todo aquel que pretenda alojarse en un establecimiento hotelera, si ha llegado de fuera de las islas.

"La habilitación legal permite que la autoridad sanitaria adopte ese tipo de medidas", le responde el TSJC, "pero ni autoriza ni puede autorizar que el contenido de las mismas no haya de ser conforme al conjunto del ordenamiento jurídico".

Más allá de estas cuestiones, la Sala se reafirma en su decisión de suspender la exigencia del certificado covid de vacunación o de prueba diagnóstica, por "alberga serias dudas" sobre la "idoneidad" de esa medida para "evitar la propagación del virus".

Al respecto, el TSJC coincide con los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, con sede en Granada, que han analizado un caso similar.

En este sentido, razona que los ciudadanos vacunados o que hayan pasado la enfermedad "pueden ser potenciales transmisores" del virus, por lo que "no se acierta a comprender cómo se evitará el posible contagio de quienes hayan accedido al local amparados en la presentación de un justificante por la realización de una PCR o un test de antígeno, que sólo acredita que en el momento de su realización no eran portadores del virus activo, pero no que gocen de inmunización alguna frente a éste".

Además, alega que el certificado covid solo se pediría a los clientes, pero no a los trabajadores que lo atienden por lo que la medida no sirve para "alcanzar el objetivo de preservar del virus determinados espacios, pues podría darse el caso de que cumpliendo todos los clientes de un local con la exigencia de que venimos hablando, sin embargo ninguno de los empleados estuviera en condiciones de cumplirla".

"La medida, en resumen y en definitiva, no supera los juicios de idoneidad y de necesidad, de manera que no es preciso entrar en el análisis del de proporcionalidad", concluye la Sala, en un auto que firman los magistrados María del Carmen Sánchez–Parodi Pascua, Óscar Bosch Benítez, Gloria Poyatos Matas y Evaristo González González.