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El Tribunal Constitucional ha reconocido por primera vez la identidad de género como un derecho fundamental amparado por la carta magna, diferente del sexo, por lo que ha declarado ilegal cualquier tipo de discriminación motivada por esta causa.

Lo ha hecho en una sentencia en la que, aunque deniega el amparo a una trabajadora transgénero que fue cesada de su empresa al acabar el periodo de prueba, aprovecha para hacer una "construcción jurídica específica" sobre los conceptos de sexo e identidad de género, que hasta ahora no había hecho la jurisprudencia constitucional.

Así, llega al punto de equiparar la identidad de género al resto de aspectos que recoge la Constitución en su artículo 14, que declara que "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Lo que le lleva a sentenciar que "también debe declararse la ilegitimidad constitucional de los tratamientos discriminatorios, cuyo factor determinante aparece fundado en la identidad de género".

Así, los magistrados explican que sexo e identidad de género se habían venido utilizando "indistintamente teniéndolos por sinónimos" en la jurisprudencia constitucional, como también había sucedido en la normativa sobre igualdad entre hombres y mujeres.

No obstante, en las dos últimas décadas, una nueva ley sobre igualdad de trato en sentido amplio, la evolución de la teoría sobre la igualdad entre hombres y mujeres y sobre las discriminaciones interseccionalesy el reconocimiento de los derechos al desarrollo de la propia orientación sexual y de la identidad de género "han puesto de manifiesto la necesidad de precisar la definición de los conceptos de sexo y de género".

El TC solo se había referido a este asunto en otra resolución de 2019 en la que abrió la puerta a que aquellos menores "con suficiente madurez" y que "se encuentren en una situación estable de transexualidad" puedan cambiar su género a efectos legales, pero que tampoco formulaba "una noción clara de unos y otros conceptos".

Ahora, el Constitucional diferencia entre sexo, que "permite identificar a las personas como seres vivos femeninos, masculinos o intersexuales" y que "viene dado por una serie compleja de características morfológicas, hormonales y genéticas, a las que se asocian determinadas características y potencialidades físicas que nos definen".

Y lo diferencia del género, que "se conecta a las realidades o características biológicas" pero "no se identifica plenamente con estas", sino que define la identidad social de una persona basada en "las construcciones sociales, educativas y culturales de los roles, los rasgos de la personalidad, las actitudes, los comportamientos y los valores".

En definitiva, "el sexo se vincula a la concurrencia de una serie de caracteres físicos objetivamente identificables o medibles" y los caracteres asociados al género "son relativos y coyunturales y pueden variar de una sociedad a otra y de uno a otro tiempo histórico".

La recurrente denunció discriminación por razón de identidad de género, más concretamente por su expresión de género, que se refiere al "modo en que una persona expresa su género, en el contexto de las expectativas sociales", como puede ser, y así fue en este caso concreto, la vestimenta, aunque también otros aspectos como el uso de uno u otro nombre o pronombre, el comportamiento, la voz o la estética.

Sin embargo, el TC, al no haber demostrado que la causa del despido fuera su identidad de género o la expresión externa de esa identidad de género, "más bien al contrario", rechaza que existiera un conflicto o prohibición expresa de portar falda o pantalón, indistintamente.